弁理士を目指す人に贈る　理系のための法律

著作者　弁護士・弁理士　平尾　正樹
（ひらお法律特許事務所　発行　２０１１年１０月７日）

※この著作物はプリントアウト自由ですが、他の著作物に引用するときは必ず出典を明示して下さい。

目　　次

１　権利能力・手続能力
　〔１〕権利能力（日本人・日本法人）
　［２］権利能力（外国人・外国法人）
　［３］手続能力（自然人）
　［４］手続能力（権利能力なき社団・財団）
　［５］手続能力のない者のなした手続きの効力
　［６］まとめ

２　代　理
　［１］代理とは何か
　［２］法定代理と任意代理
　［３］個別代理と共同代理
　［４］代理権の不消滅

３　手続の中断

４　物権と債権
　〔１〕物権と債権の派生原因
　〔２〕債権
　〔３〕物権
　〔４〕債権と物権の違い
　〔５〕民法による財産関係の規律

５　商標権の効力＝準物権

６　専用・通常使用権

７　担保物権（質権）
　［１］担保とは何か
　［２］商標権等を対象とする担保物権（＝質権）
　［３］担保物権の性質
　［４］使用権

８　準共有
　［１］民法の共有
　［２］商標権の共有
　［３］専用使用権の共有
　［４］通常使用権の共有
　［５］商標登録出願により生じた権利の共有

９　登録制度

１０　審判制度
　［１］商標法の審判の体系的地位
　［２］審判の諸原則
　［３］職権主義
　［４］処分権主義
　［５］口頭主義・書面主義
　［６］民事訴訟法の共同訴訟
　［７］商標法の共同審
　［８］参加

１１　権利濫用

１　権利能力・手続能力

［１］　権利能力（日本人・日本法人）

POINT　権利能力とは、権利義務の享有が認められるための資格のことで、すべての日本人、日本法人が平等に権利能力を有する。

　 権利能力とは権利義務の享有が認められるための資格のことです。そして法は法律関係を権利と義務に分解して定めますので、結局、権利能力とは法律関係の当事者になりうる資格のことです。中世の封建社会では人はさまざまな身分的束縛を受けていましたが、近代法では、出生によってすべての人（＝自然人）が等しく権利義務の主体になれる資格（権利能力）を取得するという大原則（権利能力平等の原則）を定めました。そして、それを団体にも及ぼして、すべての法人が設立によって等しく権利能力を取得することとされています。自然人が等しく権利能力を取得するのですから、自然人の結合である法人も等しく権利能力を取得することとしたのです。民法３条１項が「私権の享有は、出生に始まる。」と規定するのは自然人について権利能力平等原則を定めたものであり、民法３４条「法人は、法令の規定に従い、定款その他の基本約款で定められた目的の範囲内において、権利を有し、義務を負う。」と規定するのは権利能力平等原則を法人にも及ぼしたものです。
このようにすべての自然人、法人が、性別を問わず、職業を問わず、年齢を問わず、職種、企業規模を問わず、したがって生後間もない赤子であっても、死刑囚であっても、路上生活者であっても、また小企業であっても、一人会社であっても等しく権利能力を享有しますので、各種契約を結んだり、財産権を保有したり等の法律で定める権利を享有できます。商標法に関していえば、商標登録出願をして商標権者となったり、商標権に関して質権や使用権を設定したり設定されたり、審判請求や異議申し立てといった手続きをすることができます。

［２］　権利能力（外国人・外国法人）

POINT　外国人は、�@日本国内に居住する外国人（外国法人）、�A日本人に対して平等主義をとる国の国民（法人）、�B日本人に対して相互主義をとる国の国民（法人）、�C条約に定める国の国民（法人）が権利能力を有する。

権利能力平等原則は近代国家に通有の原理であって、近代国家はすべてこの原則を採用しますので、近代国家の国民は自国の法律によって平等に権利能力が保障されます。しかし、法律は国単位で制定され、その効力範囲もその国に限られますので、日本の法律でアメリカ国民の権利能力を保障したり、フランスの法律で日本国民の権利能力を保障したりする必要はないと考えられています。つまり、権利能力平等原則は国単位の保障、つまり国家の自国民（自国法人）に対する保障です。もとより権利能力平等原則を外国人にも等しく及ぼすことが理想的と考えられますが、現代の国際社会は外国人について自国民と等しく権利能力を認めるべしというところまではいっていません。したがって、外国人の権利能力についてはその国の事情によって各種の制限を加えることができることとされています。わが国の民法も、「外国人は、法令又は条約の規定により禁止される場合を除き、私権を享有する。」と定めて（民法３�U）、外国人の権利能力は法律、命令（政令、省令、規則等）、条例、条約によって制限できることとされており、たとえば外国人の土地保有などは制限を受けており（外国人土地法１）、このことは日本人が外国法の適用を受ける場合も同様です。
　では、商標法は外国人の権利能力に関してどのように定めているかというと、商標法は次の外国人が商標法上の権利能力を有すると定めています（商標７７�Vで準用する特許２５）。
�@　日本国内に住所または居所（法人なら営業所）を有する外国人
�A　日本国民に対してその国民と同一条件で商標権等の権利享有を認めている国の国民（平等主義）
�B　日本国がその国民に対して商標権等の享有を認める場合には日本国民に対してその国民と同一条件で商標権等の享有を認めることとしている国の国民（相互主義）
�C　条約に商標権等の享有を認める旨の定めがある者
　�@は日本国内に住所や居所を有する外国人は、日本の社会で活動する者ですから日本において商標権等を享有できるとしたものであり、�Aは日本国内に住所や居所を有しない外国人であっても、その外国人の属する国の法律が日本国民に対してその国民と同一条件で商標権等の享有を認めているのなら、日本国もその外国人に対して商標権等の享有を認めるとしたものであり、�Bは日本国内に住所や居所を有しない外国人であっても、その外国人の属する国の法律が「日本が自国民に対して認めるのなら、自国も日本人に対して認める」と定めているのなら、日本もその外国人に対して商標権等の享有を認めるとしたものです。�Cは、パリ条約ではパリ条約同盟国の国民及び準国民に対して権利能力を認めており、ＰＣＴでも同様ですから、日本が加盟するこれら条約の同盟国の国民や居住者は日本において商標権等の享有が認められます。
では、�@�A�Bの外国人の属する国がわが国が外交上承認しない国であっても、わが国はその外国人に権利能力を認めるのでしょうか。つまり、特許法２５条の「外国人」とは、わが国が外交上「国家」として承認する国の国民に限るのか、それともわが国が「国家」として承認しない国の国民も含まれるのかという問題です。この点に関しては、�Bの相互主義の適用に関して、最高裁昭５２・２・１４判決（最高裁昭４９（行ツ）第８１号、最高裁判所裁判集民事第１２０号３５頁）は、わが国が承認しない国であっても相互主義が適用されるとして、当時わが国が国家として承認していなかったドイツ民主共和国（東ドイツ）の法人がおこした無効審判請求を却下した特許庁の審決を取り消しました。これによれば、我が国が外交上承認しない国の国民または法人であっても、その国の法律で日本人に対して商標権等の享有を認めているのなら（相互主義）、日本において商標権等の享有が認められることとなります。これは相互主義（上記�B）に関する判例ですが、当然上記�Aの平等主義にも妥当するであろうし、また上記�@にも妥当するのでしょうから、わが国が国家として承認しない北朝鮮の国民や法人でも、わが国に住所や営業所があればわが国の特許法上の権利を行使できることとなります。ところが、上記�Cに関しては、著作権に関するものですが、東京地裁平１９・１２・１４判決（東京地裁平１８（ワ）６０６２号）は、わが国は北朝鮮を国家として承認しておらず、北朝鮮との間で国家間の権利義務関係が生じるのを認めてはいないのだから、北朝鮮が国家間の権利義務を定める多数国間条約（筆者注・ベルヌ条約。もとより日本も加盟している）に加入したとしても、わが国は北朝鮮の法人が制作した著作物を保護する義務を負わないとして、北朝鮮の法人が制作した著作物を無断でＴＶ放映した日本のテレビ局は不法行為責任を負わないとしました。そして、上記最高裁判例との整合性に関して、上記最高裁判例は純粋な国内法である特許法３２条（現行２５条）の解釈を示したものであって、わが国と未承認国との間で条約上の権利義務関係が生じるかという問題は別だと言っています。しかし、いずれの事案もわが国が外交上承認しない国の国民の権利享有能力が認められるかという同じ論点であり、根拠法令が国内法（現行特許法２５条）にあるか条約（ベルヌ条約）にあるかによって結論が異なるものではないと思います。
なお、外国人とは日本国籍を有しない者をいい、人種的には西欧人やインド人等であっても日本に帰化していれば日本人であるとともに、人種的には日本人であっても日本国籍を離脱していれば外国人です。
最後に、上記�@〜�Cの外国人に認められるのは、逆にいえば上記�@〜�C以外の外国人には認められないのは、「商標権その他商標に関する権利」の享有です（商標７７�Uで準用する特許２５）。この「商標権その他商標に関する権利」に商標や防護標章の出願をする権利、商標や防護標章の登録をうける権利、商標権や防護標章登録に基づく差止めや損害賠償を請求する権利、無効審判や取消審判、異議申立て等の商標法で定める一切の手続きを行使する権利が含まれることはもちろんです。したがって、上記�@〜�Cに該当しない外国人は、日本特許庁に対して商標や防護標章の出願をしても拒絶されるし、商標権を譲り受けたり相続したりしてその移転登録を申請しても却下されるし、無効審判や取消審判、異議申立てをしても却下されます。権利能力を認められないというのはこのような意味です。では、これら外国人は商標権に質権を設定したり、専用使用権の設定を受けたり、通常使用権の許諾を受けたりすることもできないのでしょうか。というのは、質権や使用権は商標法ではなく民法によって認められる権利であって、その対象がたまたま商標権だというだけですから、このようなものも「商標に関する権利」に該当するかという疑問があるのです。しかし、これらも商標権に関する質権、商標権に関する使用権ですから、「商標に関する権利」に該当するとしてこれら外国人には享有できないと解せられます。

［３］　手続能力（自然人）

　POINT　手続能力とは、単独で有効に手続きをする能力であり、権利能力者の中から（例外―特許法６条）、具体的に手続きをする能力をもった者を選別するための概念である。 法人はすべて手続能力者であるが、自然人の中の成年被後見人、未成年者、被保佐人は制限手続能力者とされている。 制限手続能力者がなした手続は、無効にすることも追認して有効にすることもできる（⇒無能力者の保護）

手続能力とは単独で有効に手続きをする能力です。権利能力は権利義務を享有する一般的な資格、商標法に関して言えば、商標権者になったり、商標法で定める各種の手続きをするための一般的な資格のことですが、手続能力とは、かかる一般的な資格のあることを前提として（例外―権利能力なき社団等が特許法６条の手続きができる場合）、具体的にその手続きを適切に行うために要求される能力のことです。権利能力が抽象的な資格であるのに対して、手続能力は具体的な能力を問題とする概念です。たとえば精神能力の未熟な中学生とか重度の痴呆症を患っている老人等も権利能力者ですから、出願手続きをしたり各種の審判を請求したりする資格を有しますが、これらの者はそれら手続きを単独では適切に行う能力はないと考えられますので、これらの者を限定手続能力者として、それら手続きを単独で行うことが出来ないとするのです。
商標法の手続能力と類似の概念に民法の行為能力、民事訴訟法の訴訟能力の概念があります。これら法律で能力（民法の行為能力、民事訴訟法の訴訟能力、商標法の手続能力）が無いとされ、または制限されるのは成年被後見人、未成年者、被保佐人、同意権付与の審判（民法１７条１項の審判）を受けた被補助人です。
　成年被後見人とは精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあるとして家庭裁判所で後見開始審判をうけた者をいいます（民法７、８）。つまり、事理弁識能力（＝判断能力）が無いことが通常である者で、高齢による重度の認知症患者、先天的または後天的な重度の知的障害、精神障害のある者がこれにあたります。事理弁識能力（＝判断能力）を欠く常況にある者でも、後見開始審判を受けていない限り成年被後見人ではなく行為能力の制限をうけません。未成年者とは年齢２０歳に達しない者をいい（民法４）、誕生まもない赤子から１９歳の者までいます。被保佐人とは精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分であるとして家庭裁判所で保佐開始審判を受けた者をいいます（民法１１、１２）。事理弁識能力が著しく不十分でも保佐開始審判を受けていない者は被保佐人ではなく、行為能力の制限をうけません。被補助人とは精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分であるとして家庭裁判所で補助開始審判を受けた者をいいます（民法１５、１６）。補助開始審判と同時に補助人が付され、同時に同意権付与の審判又は（及び）代理権付与の審判がなされます。すなわち、被補助人については同意型、代理型、同意＋代理型のいずれかを選択することができ、被補助人が制限行為能力者となるのは同意型及び同意＋代理型のときのみです。代理型のときは、補助人に代理権が付与されるものの被補助人も自由に法律行為をすることができますので、被補助人は制限行為能力者ではありません。四者を能力のない順に並べると、成年被後見人、未成年者、被保佐人、被補助人の順です。
　商標法の手続能力を説明するために、まず民法の行為能力、次いで民事訴訟法の訴訟能力を説明します。
民法では法律行為（売買、賃貸借等の契約の締結等）をする能力を定めており、行為能力といいます。民法は次のように行為能力を定めています。

成年被後見人	法定代理人の同意を得たか否かにかかわらず、そのなした法律行為は常に取消すことができる。ただし、日用品の購入その他日常生活に関する法律行為は取消せない（民9）。
未成年者	法定代理人の同意を得てなした法律行為は完全に有効である。�@単に権利を得、又は義務を免れる行為、�A法定代理人から処分を許された財産に関する行為、�B許可を得た営業に関する行為は、法定代理人の同意を得ていなくても有効である（民5、6）。それ以外の法律行為は、法定代理人の同意を得ないでなしたときは取消すことができる。
被保佐人	不動産その他重要な財産に関する権利の得喪等民法13条1項に規定の行為をするには保佐人の同意または家裁の許可を得なくてはならず、同意又は許可を得ないでなした法律行為は取消すことができる。それ以外の行為は同意又は許可を得ていなくても完全に有効であって取消せない（民13）。
同意権付与の審判を受けた被補助人	特定の法律行為（不動産その他重要な財産に関する権利の得喪等民法13条1項に規定の行為のうちの一部の行為）をするには補助人の同意を得なくてはならない旨の審判を受けた被補助人は、その特定の法律行為をするには補助人の同意又は家裁の許可を得なくてはならず、同意又は許可を得ないでなした法律行為は取消すことができる。それ以外の行為は同意又は許可を得ていなくても完全に有効であって取消せない（民17）。

まず成年被後見人は、成年後見人が財産を管理し、その財産に関する法律行為について成年被後見人を代表します（民法８５９）。すなわち成年後見人が法定代理人であり、成年被後見人の財産に関する法律行為を代わってすることができます。成年被後見人がした法律行為は、食料品や衣料品の購入といった日常生活に関する行為以外は常に取消せます（民法９）。成年被後見人は判断能力のないことが通常なのですから、自分の不動産や預貯金などの財産を管理したり，介護などのサービスや施設への入所に関する契約を結んだりすることはできないと考えられるからです。また自分に不利な契約であることを見抜けず悪徳商法の被害にあったりするからです。「常に」取消すことができるというのは、法定代理人の同意を得て法律行為をした場合でも取消せるという意味です。成年被後見人は判断能力のないことが通常なのですから、法定代理人の同意を得たときは判断能力があっても、法律行為の時には判断能力がなく同意どおりの法律行為をしない場合があるからです。取消すことができるのは成年被後見人本人または法定代理人たる成年後見人です（民法１２０�T）。「取消すことができる」というのは、取消して無効にすることもできるし、取消さないで有効なままにしておくこともできるという意味であって、成年被後見人にとっては非常に都合がよい制度です。したがって、成年被後見人がした法律行為がたまたま本人に都合のよいものであればそのままにしておき（あるいは追認し）、本人に都合の悪いものであったときは取消して無効にすることができるのです。「取消すことができる」とは取消さない限り有効という意味です。
　次に未成年者は、親権者又は未成年後見人が財産を管理し、その財産に関する法律行為について未成年者を代表します（民法８２４、８５９）。すなわち親権者又は未成年後見人が法定代理人であり、未成年者の財産に関する法律行為を代わってすることができます。未成年者は、成年被後見人のように判断能力のないことが通常というわけではなく、精神的にかなり成熟した者も多くいますので、法定代理人の同意を得て法律行為をすればその法律行為は完全に有効です。さらに、�@単に権利を得、又は義務を免れる行為（なんの負担なく贈与を受けたり、債務の免除を受けたりする行為）、�A法定代理人から処分を許された財産に関する行為（小遣い銭とか、学費・旅費等として金銭を与えられたような場合）、�B許可を得た営業に関する行為（資金借り入れ、店舗購入、店員雇用等の営業に関する一切の行為）は法定代理人の同意は不要であり、未成年者が法定代理人の同意を得ないで単独でしたときも完全に有効です。また、未成年者が婚姻をしたときは成年擬制をうけますので（民法７５３）、成年者同様その法律行為は完全に有効です。上記�@〜�B及び成年擬制を受ける場合以外において、未成年者が法定代理人の同意を得ないでした法律行為は取消すことができます（民法５�U）。取消すことができるのは法定代理人又は未成年者本人です（民法１２０�T）。「取消すことができる」というのは、上記のとおり有効にするか無効にするかの選択権があるということですから、未成年者にとって実に都合のよい制度です。
　被保佐人は、不動産その他重要な財産に関する権利の得喪等民法１３条１項に規定の行為をするには保佐人の同意または家裁の許可を得なくてはならず、同意又は許可を得ないでこれら法律行為をしたときは取消しうるものとされます。取り消すことができるのは保佐人又は被保佐人本人であり（民法１２０�T）、取消の意味も同じです。被保佐人が上記以外の行為をしたときは、保佐人の同意又は許可を得ていなくても完全に有効であって取消せません（民法13条）。保佐人は法定代理人ではありませんから被保佐人に代わって法律行為をすることはできませんが、特定行為について家裁から代理権付与の審判（民法８７６条の４）を受けたときは法定代理人となり、被保佐人に代わって法律行為をすることができます。
　被補助人のうち同意権付与の審判を受けた者は、家裁が審判によって決定した特定の法律行為をするときは補助人の同意又は家裁の許可が必要であり、同意又は許可を得ないで特定の法律行為をしたときは取り消しえます（民法１７�W）。取り消すことができるのは補助人又は被補助人本人であり（民法１２０�T）、取消の意味も同じです。被補助人が特定の法律行為以外の法律行為をしたときは、補助人の同意又は家裁の許可を得ていなくても完全に有効です。被補助人のうち代理権付与の審判を受けた者は、補助人が法定代理人として被補助人に代わって法律行為を行うことができます。
　民法は無能力制度（行為能力制度）について以上のように定めています。誤解してはならないことは、法律は「法定代理人の同意を得なくてはならない」とか「取消すことができる」と規定していますが、決してこれら無能力者を差別したり、特別な制限を課しているのではありません。「取り消すことができる」とは有効にするか無効にするかの選択権があるということであって、無能力者にとって実に都合のよい制度なのです。民法は、無能力者と取引をした者の利益を犠牲にして無能力者を保護しているのです。
最後に、行為能力とは別に意思能力という概念があります。たとえば、未成年者のした法律行為は取消しえますが、取消さない限りは有効な法律行為です。しかし、４歳や５歳の幼児（未成年者です）に向かって「これ頂戴」と言ったところ、その幼児が「うん」と答えたからといって、それをもって取消しうる贈与契約が成立したことにはなりません。この場合は、意思能力のない行為として無効となります。成年被後見人が事理弁識能力（＝判断能力）のある状態でなした法律行為は取消しうる法律行為ですが、事理弁識能力のない状態でなした法律行為は意思能力のない行為として無効とされます。後見開始審判を受けていない者が事理弁識能力の無い状態でなした法律行為、通常の成人が泥酔状態でなした法律行為も同様です。意思能力とはだいたい９歳〜１０歳児の精神能力で、意思能力のない状態でなされた行為は無効であって、行為能力の問題にまで及びません。
　民事訴訟法では訴訟行為をする能力を定めており、訴訟能力といいます。民事訴訟法は次のように訴訟能力を定めています。

成年被後見人	法定代理人（成年後見人）によらなければ訴訟行為をすることができない（民訴３１）。後見監督人のいる成年後見人が法定代理人である場合において、成年後見人が訴訟行為をするには後見監督人の同意が必要（民法８６４条）。ただし、相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには同意は不要（民訴３２�T）。
未成年者	未成年者が独立して法律行為ができる場合以外は、法定代理人（親権者又は未成年後見人）によらなければ訴訟行為をすることができない（民訴３１）。後見監督人のいる未成年後見人が法定代理人である場合において、未成年後見人が訴訟行為をするには後見監督人の同意が必要（民法８６４条）。ただし、相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには同意は不要（民訴３２�T）。
被保佐人	民法１３�T�C�Vで「訴訟行為をすること」が保佐人の同意または家裁の許可事項とされており、保佐人の同意のない訴訟行為は取消しうる（同�W）。相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには同意は不要（民訴３２�T）。
同意権付与の審判を受けた被補助人	訴訟行為をなすには補助人の同意を得なくてはならない旨の審判を受けた被補助人は、訴訟行為をするには補助人の同意又は家裁の許可を得なくてはならず、同意又は許可を得ないでなした訴訟行為は取消すことができる（民17�W）。相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするには同意は不要（民訴３２�T）。

成年被後見人と未成年者は訴訟能力がなく、法定代理人（成年被後見人なら成年後見人、未成年者なら親権者又は未成年後見人）によらなくては訴訟行為をすることができません。すなわち、成年被後見人及び未成年者がなした訴訟行為は無効です。無効ですから「取消し」の問題は生じません。民法では、これらの者も単独で法律行為はできるがその法律行為は取消すことができるものとされていましたが、民事訴訟法では完全な無能力者とされています。その理由は、個別的に同意に基づく訴訟能力を認めることは訴訟手続きの安定を害するからです。つまり、訴訟行為は主張⇒反論⇒再反論⇒再々反論という形で手続きが連鎖していきますが、このうちのたとえば「反論」が取消しうる訴訟行為とすると、相手方は再反論をすべきか否か迷うし、裁判所も訴訟指揮に迷うし、連鎖が相当に進んでから取り消されるとその後の行為は一挙に覆ることとなってしまうので、訴訟手続きの安定のために取消しうる訴訟行為なるものは認めないのです。ただし、未成年者が独立して法律行為ができる場合、つまり上記の�@〜�C及び成年擬制をうける場合は未成年者が単独で有効に訴訟行為ができます。もとより法定代理人の同意も不要です。成年被後見人に関してはこのような例外はなく、すべての訴訟行為において訴訟無能力者です。
　このように成年被後見人と未成年者が訴訟当事者になるときは法定代理人が訴訟行為をしますが、法定代理人のうちの親権者及び後見監督人のいない後見人は完全な法定代理権がありますので単独で訴訟行為ができますが、法定代理人のうちの後見監督人のいる後見人の法定代理権は「後見監督人の同意を得なくてはならない」という制限が課されていますので、このような後見人は後見監督人の同意を得なくては訴訟行為ができません。同意を得ないでなした訴訟行為は無権代理行為であって無効ですから、「取消し」の問題は生じません。
　被保佐人の訴訟能力は、民事訴訟法には一般的規定はなく、民法１３条１項４号が保佐人の同意を要する事項として「訴訟行為をすること」を規定していることから、保佐人の同意を得なくては訴訟行為をすることができません。この保佐人の同意は家裁の許可をもって代えることができます（民法１３�V）。また保佐人の同意を得ないでなした訴訟行為は無効ではなく、取消すことができることとされています（民法１３�W）。取消すことができるのは被保佐人、保佐人等です（民法１２０）。先に取消しうる訴訟行為は認めないと書きましたが、民法が保佐人が同意を得ないでした訴訟行為は取消しうると規定している以上、被保佐人に関しては取消しうる訴訟行為を認めざるをえず、訴訟手続きの安定を害します。そこで、同意は訴訟行為ごとに個別的に与えることはできず包括的に与えなくてはならないとし、同意は訴訟の最初において書面で証明させ、また同意の撤回はできないこととして訴訟手続きの安定を図らなくてはなりません。

　 　以上のように、成年被後見人、未成年者、被保佐人、被補助人は訴訟能力が制限されており、さらに後見監督人のいる後見人は法定代理権が制限されています。ところが、被保佐人及び被補助人の訴訟能力の制限と後見人の法定代理権の制限に関しては特則があります。すなわち、被保佐人、被補助人、後見監督人のいる後見人が相手方の提起した訴え又は上訴について訴訟行為をするときは、保佐人若しくは保佐監督人、補助人若しくは補助監督人又は後見監督人の同意その他の授権を要しないこととされます（民訴法３２�T）。これは本人を保護する規定ではなく、訴訟の相手方を保護する規定です。以下説明します。たとえば成年被後見人、未成年者、被保佐人、被補助人が車の運転を誤って人身事故を起こし、加害者が損害賠償請求訴訟を提起する場合を考えます。事例を考える前に、訴状や準備書面等を受領する行為も訴訟行為であって、訴訟能力や訴訟代理権が必要であることを頭に入れてください。そこで、加害者が親権者を法定代理人とする未成年者の場合、被害者は未成年者を被告として訴訟を起こしますが、「未成年者は法定代理人によらなければ訴訟行為をすることができない」（民訴３１）、つまり未成年者は訴訟無能力者であって訴状の送達を受ける能力もなく、未成年者に代わって法定代理人が送達を受けなくてはなりませんから、被害者は訴状の被告欄に「未成年者Ａ　親権者Ｂ」と記載して訴訟を起こします。その訴訟の一審判決を受けて控訴や上告をする場合も同じです。このように記載しておけば完全な法定代理人である親権者が訴状の送達を受け、訴訟が開始します。加害者が後見監督人のいない後見人を法定代理人とする未成年者又は成年被後見人であるときも同様です。ところが、加害者が後見監督人のいる後見人を法定代理人とする未成年者や成年被後見人であるときは、訴状に「未成年者Ａ　未成年後見人Ｂ」とか「成年被後見人Ａ　成年後見人Ｂ」と記載しても、その未成年後見人や成年後見人には完全な法定代理権がなく、後見監督人の同意を得なくては訴状や上訴状の送達をうけることができませんので訴訟が開始しません。加害者が被保佐人や訴訟行為につき同意権付与の審判を受けた被補助人のときも同じです。また、後見監督人、保佐人、補助人は法定代理人ではありませんので、後見人、被保佐人、被補助人に代わって訴状等の送達を受けることはできません。後見人、被保佐人、被補助人はそれぞれ後見監督人、保佐人、補助人の同意を得て訴状等の送達を受けなくてはならないのですが、同意を得させるための強制手段がないのでこれらの者に対して訴訟を開始することができず、結局被害者は損害賠償請求訴訟を提起できないということになります。このような不都合を回避するために、相手方の提起した訴え又は上訴における訴訟行為に関しては、後見人（未成年後見人、成年後見人）は完全な訴訟代理権（後見監督人の同意は不要）を有することとし、被保佐人や被補助人は完全な訴訟能力（保佐人や補助人の同意は不要）を有することとしたのです。
　商標法は、手続能力に関して次のように規定しています。

成年被後見人	法定代理人（親権者又は成年後見人）によらなければ手続をすることができない（準特許７�T）。後見監督人のいる成年後見人が法定代理人である場合において、成年後見人が手続をするには後見監督人の同意が必要（準特許７�V）。ただし、相手方の請求した審判又は再審について手続をするには同意は不要（準特許７�W）。
未成年者	未成年者が独立して法律行為ができる場合以外は、法定代理人（未成年後見人）によらなければ手続をすることができない（準特許７�T）。後見監督人のいる未成年後見人が法定代理人である場合において、未成年後見人が手続をするには後見監督人の同意が必要（準特許７�V）。ただし、相手方の請求した審判又は再審について手続をするには同意は不要（準特許７�W）。
被保佐人	保佐人の同意を得なくてはならない（準特許７�U）。ただし、相手方の請求した審判又は再審について手続をするには同意は不要（準特許７�W）。

そして、準用する特許法７条１項〜３項の規定に違反した手続に対しては特許庁長官が補正を命じ（準用する特許法１７条３項）、補正しなかったときは手続を却下することとしています（準用する特許法１８条１項）。手続きが却下されるとして、却下される手続きの効力はどのように考えるのでしょうか。逆に言えば、特許庁長官が瑕疵を看過して却下しなかったときにその手続きはどうなるのでしょうか。成年後見人や未成年者が法定代理人によらないでなした手続き、後見人が後見監督人の同意を得ないでなした手続きは無効だと思います。問題は被保佐人が保佐人の同意を得ないでなした手続の効力です。民事訴訟法においては取消しうる手続となりますが（民法１３１�W）、商標法には民法１３１条４項のような規定がありませんので無効な手続きだと思います。そして、手続きが終了するまでにこれらの瑕疵が発見されたときは特許庁長官が補正を命じますが、手続の終了後発見されたときは、瑕疵を是正する手段がありませんので完全に有効な手続きとして扱われます。
商標法は被補助人の手続能力に関する規定を置いていません。被補助人に対する同意権付与審判の対象たる「特定の法律行為」は民法１３条１項に規定する行為の一部に限られており、民法１３条１項には「商標登録出願」が規定されていませんので、商標登録出願について被補助人が制限手続能力者になることはないと考えられるからです。しかるに、重要な商標権を譲渡する行為は民法１３条１項３号の「重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為」にあたりますので、「重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為」を特定の法律行為として同意権付与審判を受けている被補助人が、その保有する重要な商標権を売買するときは補助人の同意を得ない限り取消しうる売買契約となります（民法１７条４項）。

手続能力は自然人に関するもので、法人の場合は制限手続能力者なるものは存在しません。法人の代表者が未成年者や被補助人（会社法では、成年被後見人と被保佐人は取締役になれないこととされています）であっても完全な手続能力を有します。手続能力は自然人を保護する制度であり、法人はその意思によって未成年者等を代表者として選任したのですから、手続能力制度による保護を受けることはできません。
外国人に関しては準拠法の問題、国際管轄権の問題といった困難な問題がありますが、それらをクリアーしてわが国の裁判所で後見開始審判、保佐開始審判を受けた外国人、未成年外国人に対しては手続能力の規定が適用されます。
　ところで、実際の手続きは任意代理人たる弁理士を選任して行わせるのが一般ですが、このことと手続能力はどのような関係に立つのでしょうか。成年被後見人や未成年者であっても、任意代理人を選任すれば法定代理人によることなく手続きをすることができるのでしょうか。答えは否です。任意代理人は本人の手続きを代理して行うのですから、本人ができない手続きをすることはできません。また任意代理人に手続きを委任する行為にも手続能力が必要ですから、成年被後見人、未成年者であれば法定代理人が任意代理人に委任しなくてはならず、被保佐人であれば保佐人の同意を得て委任しなくてはなりません。
　最後に、手続能力は特許庁に対して手続きをする能力であって、商標権に対して質権や専用使用権の設定契約を締結したり、通常使用権の許諾契約を締結したりする行為には適用されません。これらの行為は私法上の法律行為ですから、上記した民法の行為能力の規定が適用されます。たとえば、未成年者たる商標権者は法定代理人の同意を得てその保有する商標権に質権を設定できるし、成年被後見人が通常使用権の許諾契約を締結したときも、取消さないかぎりは有効です。では、専用使用権や通常使用権、質権の設定登録手続きはどうでしょうか。私法行為の延長の行為ではありますが、特許庁に対する手続き行為ですから商標法の手続能力の規定が適用されると解します。

［４］　手続能力（権利能力なき社団・財団）

POINT　社団・財団の実質が備わっている団体は、権利能力がなくても限定的に手続能力が認められる（�@異議申立てをすること、�A無効審判請求をすること、�B無効審判の確定審決に対する再審を請求すること及びされること）。質権設定を受けたり、使用権の許諾を受けたりする行為は民法理論によって認められる。

　先に権利能力平等の原則は団体にも及ぼされると言いました。しかし、団体とは要するに人の結合ですが、人の結合のすべてに権利能力が認められるわけではなく、法律が承認した団体だけが法人となって権利能力（＝法人格）を認められます。このことを民法は、「法人は、この法律その他の法律の規定によらなければ、成立しない」（民法３３条）と規定しています。
かつては、民法による法人としては公益法人しか認められておらず（平成２０年１２月まで）、特別法による法人としては営利を目的とする株式会社（会社法３条）、国立大学の設置を目的とする国立大学法人（国立大学法人法６条）、労働者の地位の向上を目的とする労働組合（労組法１１条）、診療所等の開設を目的とする医療法人（医療法３９条）等法律の定める特定の目的、要件を備えた団体だけが、その法律の定める特定の手続きを踏んで法人としての成立が認められただけでした。そのために、「○○○は法人とする」旨を定める法律の規定のない団体、たとえば同窓生の親睦とか、マンション住民によるマンションの適正な管理、町内住民の安全な生活等を目的とする団体は法人となる途がなく、その結果法人ではない各種の団体が無数に存在し、取引社会に登場してきました。
これらの団体の中には、団体としての組織をもち、多数決の原則が採用され、構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し、代表の方法、総会の運営、財産の管理その他団体としての主要な点が確定している等法人と変わらない実質を備えている団体もありましたので、それら実質を備えた団体を「権利能力なき社団・財団」とか「法人格なき社団・財団」とか呼んで、多くの点で法人と同様の取扱いをしてきました。
その後、平成１４年から中間法人法が施行されてはじめて同窓会、互助会、町内会などの団体の法人化が可能となり、平成２０年１２月には一般社団・財団法人法が施行されましたので（同時に中間法人法は廃止）、それ以降は一般社団・財団法人法によって幅広い活動をする各種の団体の法人化が可能となりました。しかし、法律規定が整備されたからといって社会に無数に存在している権利能力なき社団等が一斉に法人化するとは限らないし、主務官庁の監督を受けるのを嫌って意図的に法人化を避けたり、別組織として法人を設立して表向き活動させたりする団体もあると思いますので、権利能力なき社団等は今後も存在を続けることが予想されます。
権利能力なき社団等について、民事訴訟法２９条は、「法人でない社団または財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる」と規定しています。「社団または財団で代表者又は管理人の定めがあるもの」とは「社団の実質を有していて代表者の定めがあるもの又は財団の実質を有していて（財産）管理人の定めがあるもの」の意、つまり社団・財団の実質が備わっており、しかも代表者等の定めがあって対外的にもまとまった存在という意味です。たとえば○○大学の同窓会が、会員が２万人いて、定款等で代表者や役員の選出方法、総会の運営や代表の方法等が定まっていて、定期的に総会が開催されて多数決によって各種の事項が決定されており、さらに会費等による固有の財産があってその財産の管理方法が定まっているといった実質があるとします。この場合に、その同窓会が、週刊誌に名誉を棄損する記事を掲載されたので出版社を被告として損害賠償請求訴訟を提起するときは、「原告○○同窓会　代表者Ａ」として訴訟を提起することができ、またその同窓会が借入金を返済しないときは、金融機関は「被告○○同窓会　代表者Ａ」としてその同窓会に対して貸金請求訴訟を起こせます。もし民事訴訟法２９条がなく法人ではない同窓会に当事者能力が認められないときは、２万人の会員全員が原告とならなくてはなりませんので事実上訴訟提起は不可能となってしまいます（１人や２人は訴訟提起に反対する者がいるでしょうから）。また金融機関は２万人全員の住所氏名を調べ上げなくては訴訟提起ができず、これまた訴訟提起は事実上不可能となってしまいます。
商標法７７条２項で準用する特許法６条は民事訴訟法２９条の商標版であり、権利能力なき社団等も、�@異議申立てをすること、�A無効審判請求をすること、�B無効審判の確定審決に対する再審を請求すること及びされることができることを定めています。異議申立てを受けたり、無効審判を受けたりすることが挙げられていないのは、権利能力なき社団等が商標権者になることはないからです。異議申立てや無効審判請求は異議申立権や無効審判請求権といった権利の行使と評価できますので、権利能力者だけがそれらの手続きができると考える方が自然ですが、民法の権利能力なき社団等の理論の影響をうけて、権利能力のないこれらの団体に対しても手続能力を認めたものです。特許法２５条の外国に準拠法を有する権利能力なき社団等であっても特許法６条が適用されます。
上記民事訴訟法の事例では、権利能力なき社団等を原告または被告として認めないと事実上訴えを提起することができなくなりました。それは上記名誉棄損による損害賠償請求権や貸金弁済債務は権利能力なき社団等に帰属しますので、権利能力なき社団等が当事者になれないときは構成員全員が当事者になる以外ないからです。ところが、商標法では、�@の異議申立ては何人も可能ですから、権利能力なき社団等の構成員の誰かが申立てればよく敢えて権利能力なき社団等に手続能力を認める必要はないし、�Aの無効審判提起には請求の利益が必要としても、権利能力なき社団等に請求の利益があればその代表者・管理人にも請求の利益がありますから、その代表者・管理人が請求すればよく、これまた敢えて権利能力なき社団等に手続能力を認める必要はないといえます。�Bの再審も�Aと同じです。このように考えると必ずしも特許法６条が必要ということはないのですが、紛争の主体が権利能力なき社団等にあるのだから、その構成員や代表者等ではなく権利能力なき社団等それ自体を当事者とした方が直接的であって簡明であると考えて、権利能力なき社団等に手続能力を認めたものといえます。
権利能力なき社団等は上記�@�A�B以外の手続きをすることはできません。特許法６条１項２号３号は「特許無効審判又は延長登録無効審判」と規定しており、商標法７７条２項はそれを読み替えないで準用していますので、権利能力なき社団等は取消審判の請求人にはなれないこととなります。最後に、特許法６条は手続能力を認める規定であるところ、質権設定とか使用権許諾といった行為は手続行為ではなく、私法上の法律行為ですから民法理論が適用されます。民法理論によれば、権利能力なき社団等がその名において質権の設定や使用権の許諾を受けられると解されます。

［５］　手続能力のない者のなした手続きの効力

POINT　手続能力のない者のした手続きは追認によって有効にすることができる。追認は、法定代理人または能力を取得した本人がすることができる。

　手続能力のない者が手続きをした場合は、特許庁長官は、相当期間を指定して補正することを命じなくてはならず、補正がされないときはその手続きを却下します（商標７７�Uで準用する特許１７�V・１８）。補正方法は追認することです。追認をする者は下表のとおりです。

本　人	法定代理人	追認をする者
未成年者	親権者	親権者、または能力を取得した本人（準用特許１６�T）
	未成年後見人	後見人、または能力を取得した本人（準用特許１６�T）。後見人が後見監督人の同意を得ないでした手続は後見監督人の同意を得た後見人、または能力を取得した本人（準用特許１６�W）
成年被後見人	成年後見人
被保佐人	―	保佐人の同意を得た本人（準用特許１６�V）、または能力を取得した本人

まず、親権者が法定代理人である未成年者が単独で手続きをした場合、追認をするのは親権者か能力を取得した本人です（準用特許１６�T）。未成年者が能力を取得するというのは、成人に達したり婚姻をしたりした場合です。未成年者が能力を取得すると法定代理権は当然に消滅しますので、それ以降は親権者が追認することはできません。つまり、無能力者のうちは親権者だけが、能力を取得した後は本人だけが追認できるという意味です。未成年者に手続能力はなくそのなした手続きは無効ですから、この追認は手続能力の欠如を補完して、無効な行為を有効に転換する行為です。
未成年後見人が法定代理人である未成年者が単独で手続きをした場合、追認をするのは未成年後見人か能力を取得した本人（成人に達したり、婚姻をしたりして後見取消審判を受けた場合）であり（準用特許１６�T）、上記同様未成年後見人と本人がともに追認できるという事態は発生しません。追認は手続能力の欠如を補完して、無効な行為を有効に転換する行為です。未成年後見人が法定代理人である未成年者が単独で手続きをしたわけではなく、法定代理人である未成年後見人が手続きをしたものの、後見監督人がいるのにその同意を得なかったという場合は、後見人が後見監督人の同意を得て追認するか、能力を取得した本人が追認します（準用特許１６�W）。この場合も未成年後見人と本人がともに追認できるという事態は発生しません。この追認は法定代理権の欠如を補完して、無権代理行為を有効に転換する行為です。
　成年被後見人が単独で手続きをした場合、後見監督人のいる成年後見人が後見監督人の同意を得ないで手続きをした場合は、未成年後見人のいる未成年者の場合と同じです。
　被保佐人が保佐人の同意を得ないで手続きをした場合は、本人（被保佐人）が保佐人の同意を得て追認します（準用特許１６�V）。商標法は被保佐人が保佐人の同意を得ないでした手続の効力を定めていませんが、無効と解されます。とすると、この追認も無効行為を有効に転換する行為です。では、保佐人が追認することができるでしょうか。民法は「同意をすることができる者」が追認できると規定していますので、法律行為であれば保佐人が追認できるのですが、商標法の手続き行為に関してはその旨の規定がないので、保佐人が追認することはできないと解されます。次に、被保佐人であった者が保佐取消審判を受けて能力を取得した場合に、その本人が追認できるでしょうか。準用する特許法１６条３項は、１６条１項及び４項とは異なって、能力を取得した本人が追認できる旨を定めていませんが、保佐取消審判をうけて被保佐人ではなくなった本人が追認できることは当然のことであると思います。
追認は追認権者が追認書を提出する方法によります。手続能力のない者が出願とか審判請求、異議申立てといった手続きを開始する手続きをしたときは、補正がされない限りその後の個別的手続きを含む一切が却下されます。しかし、その後能力を取得した本人が個別的手続きをしたときは、個別的手続をすること自体を追認とみてそれ以前の手続の瑕疵が治癒されたとみてよいでしょう。出願や審判請求の時点では手続能力があったのにその後成年後見開始審判を受ける等して手続能力を喪失した場合は、手続能力の喪失時点で手続きが中断しますので（商標７７�Uで準用する特許２４で準用する民事訴訟１２４�T�B）、その後本人が個別的手続きをしても中断中の手続きとして無効であり却下されます。しかし、それ以前になした手続きは有効です。弁理士が手続代理人として付いていれば中断しませんが（準用する民訴１２４�U）、本人のできない行為は任意代理人もできませんので、成年後見開始審判後は成年後見人から新たな授権を得なくてはなりません。これを得ないで弁理士が手続きをしたときは手続能力欠如の瑕疵がありますので、補正命令の対象となります。
手続能力の欠如が看過されて手続きが終わってしまった場合、たとえば商標登録またはその拒絶が確定し、審判の審決が確定してしまったときは、瑕疵を是正する手段はありませんので、完全に有効な手続きとなります。